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7 de março de 2021

AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARENTAL À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA

É possível ausentar-se do trabalho para cuidar de um familiar doente?

No que tange à incapacidade laboral, o Regime Geral de Previdência Social abrange os benefícios de auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença), aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez) e auxílio-acidente. O primeiro, com nomenclatura alterada pela Emenda Constitucional nº 103/2019 e regulamentada pelo Decreto nº 10.410/2020, destina-se aos segurados incapacitados para o seu trabalho ou atividade habitual por mais de 15 quinze dias consecutivos, uma vez cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido.

Tal benefício, porém, não cobre a hipótese em que o segurado precisa ausentar-se do trabalho para cuidar de um familiar doente, por exemplo. Diante disso, a doutrina e jurisprudência passaram a tratar do denominado “auxílio por incapacidade temporária parental” (“auxílio-doença parental”).

O principal argumento utilizado pelos doutrinadores defensores do “auxílio por incapacidade temporária parental” para sua criação e concessão é a aplicação analógica com o Regime Próprio de Previdência Social, que disciplinou a chamada “licença por motivo de doença em pessoa da família”.

Em âmbito federal, a Lei nº 8.112/1990, em seu art. 83, regulamentou tal licença, destinada aos servidores que precisam ausentar-se do trabalho para cuidar de familiar doente, caso sua assistência direta seja indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo ou através de compensação de horário:

Art. 83. Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial.

A título de exemplo, em Minas Gerais, a Lei nº 869/1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis) também regulamentou a “licença por motivo de doença em pessoa da família” em seu art. 176:

Art. 176 – O funcionário poderá obter licença por motivo de doença na pessoa do pai, mãe, filhos ou cônjuge de que não esteja legalmente separado.
§ 2º – Provar-se-á a doença mediante inspeção médica, na forma prevista em lei, para a licença de que trata o artigo.

Nesse mesmo sentido disciplinou o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro (Decreto nº 2.479/1979) em seu art. 117:

Art. 117 – O funcionário poderá obter licença por motivo de doença na pessoa de ascendente, descendente, colateral consangüíneo ou afim, até o 2º grau civil, cônjuge do qual não esteja legalmente separado, ou pessoa que vive a suas expensas e conste do respectivo assentamento individual, desde que prove ser indispensável sua assistência pessoal e esta não possa ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo.

Em âmbito municipal, o Estatuto dos Servidores Públicos vinculados à Administração Direta do Município de Belo Horizonte/MG também regulamentou a licença por motivo de doença em pessoa da família:

Art. 152 – O servidor poderá obter licença por motivo de doença de filho, cônjuge ou companheiro, desde que prove ser indispensável a sua assistência pessoal e não poder prestá-la simultaneamente com o exercício do cargo.
§ 1º – A doença e a necessidade da assistência serão comprovadas em inspeção a ser realizada pelo órgão municipal competente.
§ 2º – Em se tratando de parente não mencionado no caput do artigo, a licença nele prevista poderá ser concedida ao servidor que a requeira, desde que sejam relevantes as razões do pedido, observados os requisitos especificados no parágrafo anterior.

Diante da previsão no RPPS da referida licença e da ausência de um instrumento similar no RGPS que pudesse assegurar a cobertura do risco social dos segurados que necessitam ausentar-se do trabalho para cuidar de um familiar doente, há projetos de lei em trâmite que objetivam a criação do “auxílio por incapacidade temporária parental”.

O Projeto de Lei do Senado nº 286/2014, de autoria da Senadora Ana Amélia, foi o primeiro a objetivar a instituição do benefício. Após, veio o Projeto de Lei nº 711/2015, de autoria do deputado Alan Rick, pretendendo a criação do “auxílio-doença de dependente menor”. Recentemente, em abordagem mais ampla aos demais, o Projeto de Lei nº 231/2020, de autoria do deputado Birá do Pindaré, também objetiva a instituição do “auxílio por incapacidade temporária parental”, com alteração da Lei nº 8.213/1991 e do Decreto Lei nº 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho).

Apesar dos projetos de lei acima citados, ainda em trâmite, não possuírem eficácia normativa, refletem o anseio social para criação desse benefício. Ademais, diante da lacuna legislativa, demandas vêm sendo ajuizadas pleiteando a concessão do benefício, em sua maioria indeferidas sob o argumento de ausência de previsão legal, conforme observa-se abaixo, em ementas da 7ª Turma do TRF-3 e da 3ª Turma Recursal do Paraná (TRF-4):

PROCESSUAL PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Não há previsão legal para a concessão do benefício de auxílio-doença parental, tal como pleiteado. 2. É vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, ainda mais, na hipótese, de se criar uma nova espécie de benefício previdenciário, sem a indicação da respectiva fonte de custeio, em evidente afronta ao art. 195, §5º da Constituição Federal. 3. Apelação da parte autora improvida. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 0018966-69.2017.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 21/12/2020, Intimação via sistema DATA: 29/01/2021).

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. Pedido de concessão de auxílio-doença parental. 2. Neste caso, entretanto, a autora pleiteia o denominado “auxílio-doença parental”, ao argumento de que precisou se afastar do trabalho para cuidar de sua filha, portadora de diabetes mellitus com coma e insulinodependente, necessitando de cuidados permanentes da autora. 3. Muito embora não se negue a difícil situação vivida pela autora, fato é que não há previsão legal para a concessão de auxílio-doença nos moldes pretendidos pelo requerente.4. Dessa forma, impossível o deferimento do pleito. 5. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5793440-11.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 26/03/2020, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 31/03/2020).

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DIREITO. RECURSO IMPROVIDO. A ausência de patologia ou lesão incapacitante do segurado do RGPS impede a concessão do auxílio-doença, benefício idealizado para a proteção contra a incapacidade laboral daquele e que possuí conformação jurídica própria (carência reduzida, incapacidade laboral do segurado como requisito específico, vedação de incapacidade preexistente, período de manutenção condicionada ao tempo de incapacidade laboral do segurado etc). De acordo com nosso sistema normativo previdenciário, o maior ou menor encargo familiar constitui um aleatoriu que não deve interferir na concessão do benefício por incapacidade laboral do segurado. Recurso da parte autora improvido. (TRF-4 – RECURSO CÍVEL: 50168377220194047003 PR 5016837-72.2019.4.04.7003, RELATOR: JOSÉ ANTÔNIO SAVARIS, Data de Julgamento: 08/05/2020, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO PR.).

Também merece destaque a decisão da Turma Nacional de Uniformização (TNU) em julgamento do PUIL nº 0003417-96.2015.4.03.6310/SP, em sessão de 27/06/2019, que fixou a tese de que, no âmbito do RGPS, a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária pressupõe a verificação da incapacidade laborativa do próprio segurado, não havendo amparo legal para a sua concessão com base exclusivamente na incapacidade de um de seus dependentes.

Por outro lado, apesar da ausência de previsão legal do benefício, há decisões favoráveis à concessão do auxílio por incapacidade temporária parental. Em autos nº 0035280-22.2018.4.01.3400, que tramitou perante a 26ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, a autora, que exercia a função de empregada doméstica, pretendia a concessão do benefício já que necessitava ausentar-se do trabalho para cuidar do filho de 11 anos, que demandava cuidados permanentes em face de ser portador de uma doença rara e grave. O Juiz Federal Márcio Barbosa Maia, através de tutela de urgência, deferiu a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária parental fundamentando sua decisão no art. 227 da Constituição Federal e dispondo que “a narrativa constante da petição inicial traz um caso dramático da realidade social e o Judiciário tem que dar uma resposta consistente, responsável e fundamentada”.

Utilizando como base os princípios constitucionais do direito à vida, dignidade da pessoa humana, prioridade absoluta da criança e igualdade, o auxílio por incapacidade temporária parental também foi concedido pela 2ª Turma Recursal do Paraná (TRF-4), conforme ementa abaixo:

RECURSO INOMINADO. AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NO RGPS. APLICAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. RECURSO PROVIDO. 1. Ação ajuizada em face do INSS, buscando-se a concessão do benefício de auxílio-doença parental. 2. O juízo a quo julgou entendeu não ser possível a concessão tendo em vista a ausência de previsão legal do benefício. 3. Possibilidade existente no ordenamento jurídico brasileiro de o juiz decidir, quando a lei for omissa, mediante princípios gerais do direito. 4. Preservação do direito à vida (art. 5º, caput, CF/88), princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), prioridade absoluta da criança (art. 227, CF/88 e art. 4º da Lei 8.069/90), princípio da igualdade (art. 5º, caput, CF/88). 5. Recurso conhecido e provido (TRF-4- RECURSO CÍVEL: 50145568020184047003 PR 5014556-80.2018.4.04.7003, Relator: VICENTE DE PAULA ATAÍDE JUNIOR, Data de Julgamento: 17/05/2019, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO PR).

Por fim, com fundamentos semelhantes, a 2ª Vara Federal de Carazinho/RS, em 17/07/2019, em autos nº 5000540-33.2019.4.04.7118/RS, concedeu o auxílio por incapacidade temporária parental para uma mãe poder cuidar de sua filha de 4 anos, portadora de neoplasia maligna do rim, com os tratamentos oncológicos sendo realizados em outra cidade, impondo a necessidade de deslocamento da mãe e da criança.

Na sentença proferida, o Juiz Federal Guilherme Maines Caon, ressaltou que não cabe ao Poder Judiciário a atuação como legislador positivo, criando ou majorando prestações previdenciárias sem a devida fonte de custeio. Porém, em que pese o princípio da preexistência, o magistrado aduziu que havia uma situação fática de um trabalhadora prestes a abandonar seu labor para atender às necessidades de saúde da filha de 4 anos, portadora de doença grave e com risco de morte. Assim, considerando o direito à vida, os princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana e os fundamentos dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), concluiu pela concessão do auxílio por incapacidade temporária parental à autora.

Portanto, conforme exposto acima, há divergência jurisprudencial sobre a possibilidade de concessão do auxílio por incapacidade temporária parental (auxílio-doença parental), o que, possivelmente, só será sanado com a conclusão dos Projetos de Lei que objetivam sua criação no RGPS.

Fontes:
https://www.ajufe.org.br/images/2019/FONADIRH/Sentencas/GuilhermeMainesCaon.pdf
https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/875884146/apelacao-civel-apciv 57934401120194039999-sp
https://www.cjf.jus.br/publico/pdfs/00034179620154036310.pdf
https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/citacao.php?doc=TRF418866798
https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=4&numero_gproc=700008567248&versao_gproc=6&crc_gproc=72d99e31

Artigo elaborado pela Dra. Fernanda Dornelas Carvalho
Advogada. Graduada em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Júnior.

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