Na sessão do dia 06/11/2019, a TNU, decidiu afetar o Tema 242 como representativo de controvérsia, com a seguinte questão submetida a julgamento: “Saber se a demora excessiva na realização de perícia médica pelo INSS, em razão de movimento grevista de seus servidores, enseja a responsabilização civil do Estado por danos suportados pelo segurado ante a negativa do empregador em admiti-lo ao labor enquanto não liberado o retorno pela perícia médica administrativa”.

Primeiramente, de acordo com a delimitação da questão controvertida, devemos observar que o Tema 242 se aplica aos casos em que a demora excessiva na realização de perícia médica decorreu de greve e apenas na hipótese de segurados empregados, referente ao período em que o segurado ficou privado dos salários, ante a recusa do empregador em permitir o seu retorno ao trabalho antes da liberação pela perícia oficial. Não foi discutida a responsabilização civil do Estado na hipótese de demora excessiva na realização de perícia no caso de contribuintes individuais, por exemplo.

No caso concreto do acórdão da Turma Recursal de origem, o empregado pleiteou danos materiais, alegando que ficou sem receber qualquer remuneração por cinco meses, eis que a ausência de perícia administrativa em virtude da greve dos peritos impossibilitou seu retorno às atividades laborais. De acordo com laudo médico particular, o segurado estava apto a voltar ao trabalho após o período indicado no atestado (01 mês), no entanto, a empresa se negou a autorizar o retorno enquanto não houvesse a perícia e liberação pelo INSS.

Em memorais, o INSS destacou que a jurisprudência do TST, no caso de “limbo previdenciário”, imputa ao empregador a responsabilidade pela indevida recusa em autorizar o empregado a retornar ao trabalho. Além disso, também destacou que o TST reconhece dano moral in re ipsa na conduta do empregador de deixar o empregado sem salários no período de limbo previdenciário.

Em seu voto, o Juiz Federal Relator Ivanir César Ireno Júnior, argumentou que a questão controvertida é bem específica e envolve omissão da Administração (não realização da perícia), possível caso fortuito/força maior (greve), ato de terceiro (decisão do empregador em não aceitar o retorno do segurado empregado ao trabalho mesmo estando capaz) e relações jurídicas diversas (direito trabalhista x direito previdenciário).

Quanto à responsabilidade civil do Estado na hipótese de omissão, embora objetiva, de acordo com o Juiz Relator, “o caso dos autos, não existe dúvida de que o Estado/INSS tinha a obrigação legal de praticar o ato de perícia. Assim, sob esse primeiro aspecto, a sua omissão foi específica e relevante. No entanto, em razão da greve dos médicos peritos (caso fortuito/força maior) tenho que a omissão do INSS em não realizar a perícia a tempo e modo foi justificada, quebrando o nexo causal entre o não periciar e o dano invocado e afastando a própria responsabilidade civil.”.

Dessa forma, o Juiz Relator considerou que a greve dos médicos caracterizou, na hipótese, caso fortuito externo, com a seguinte fundamentação: “Nesse contexto, embora sabedor da discordância de parte do colegiado, tenho que a greve dos médicos peritos caracterizou, na hipótese, caso fortuito externo, a romper o nexo causal da omissão do INSS, não tendo sido a causa imediata e direta do dano alegado. Inclusive, não me parece que fosse possível ao INSS, diante de uma demanda constante e de milhares de atos periciais pendentes e com número reduzido de profissionais em exercício, ‘priorizar as perícias dos segurados que buscassem alta previdenciária’, como sustentou a parte autora, em detrimento dos que estavam incapazes e em busca de benefício.”.

Ademais, destacou que, se ausente a incapacidade, como no caso concreto em análise, cessa a responsabilidade do INSS de pagamento do auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença) e volta a prevalecer a relação trabalhista, com a obrigação do empregador de readmitir o empregado e remunerá-lo. Nesse ponto, afirmou “agiu mal a empresa, ou seja, de forma imprudente, ao condicionar, sem qualquer amparo legal, o retorno do empregado ao trabalho à “liberação” pela perícia médica do INSS. Veja-se que não existia e não existe qualquer norma no ordenamento juridico a exigir a “alta” pelo INSS para o retorno ao trabalho. Por isso que a NR-07 do Ministério do Trabalho e Emprego, que instituiu o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, tornou obrigatória a realização, entre outros exames ocupacionais, do de ‘retorno ao trabalho’.”

Por fim, o Juiz Federal Ivanir César Ireno Júnior, em consonância com o destacado pelo INSS em memoriais, citou a jurisprudência trabalhista, inclusive do TST, em casos de “limbo jurídico previdenciário” ou “limbo jurídico previdenciário-trabalhista”, no sentido de atribuir ao empregador a responsabilidade pelo pagamento dos salários, no período em que o empregado foi impedido de trabalhar pelo médico da empresa e não houve, por parte do INSS, o reconhecimento da incapacidade. No caso do PUIL, explicou que “parece correto também atribuir à empresa o pagamento de salários quando, sem embasamento legal, impede o retorno ao trabalho de empregado capaz”.

Na sessão do dia 23/09/2021, a TNU decidiu, por unanimidade, negar provimento ao pedido de uniformização, nos termos do voto do Juiz Relator, com ressalva de fundamentação dos Juízes Federais Luis Eduardo Bianchi Cerqueira, Paulo Cezar Neves Júnior e Luciane Kravetz, julgando-o como representativo de controvérsia, para fixar a tese do Tema 242 nos seguintes termos:

“A demora excessiva na realização de perícia médica pelo INSS, em razão de movimento grevista de seus servidores, não enseja a responsabilização civil do Estado por danos suportados pelo segurado ante a negativa do empregador em admiti-lo ao labor enquanto não liberado o retorno pela perícia médica administrativa.”

O acórdão do Tema 242 (PEDILEF 0001436-92.2016.4.01.3807/MG) foi publicado em 24/09/2021 e disponibilizado para consulta no link a seguir: https://www.cjf.jus.br/publico/pdfs/00014369220164013807-TEMA242.pdf

Texto produzido por Fernanda Dornelas Carvalho. Advogada e pós-graduanda em Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e Direito Previdenciário Militar.